杨天石：宪政反对论可以休矣！

全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命，推进国家治理现代化，不能简单沿袭传统的国家统治、国家管理的模式，治理应是包含政府在内的各方主体平等参与、协商互动、共同发挥作用，实现政府与社会、个人的良性互动。

（3）针对存在的问题，提出应采取的新方式，包括：通过引入公法人的概念，为精简政府规模提供组织基础。目前尚无确切资料显示三定方案是何时被采用的，或者说其作为专有名词是何时被创设的，但是早在 1988年轻工业部的机构改革中，已经开始使用三定方案的用法。

虽然日本公务员的分类比较繁杂，但其规模一直得到有效且严格的控制。从制度试验的成本角度考量，允许地方政府开展精简层级的先行先试，应该是较为稳妥的方式。其次，在精简方式上善于采取政策性措施，以运动的方式推行，使精简政府的行动具有较强的政治性[25]。仅从制度设计的角度，三定方案在以下方面存在缺失：（1）三定方案只是针对特定部门而制定的，缺少有关政府规模的统一方案，也未能实现在公职人员总额上的控制。【关键词】优化政府规模。

作为总统办事机构的联邦行政管理和预算办公室（OMB），事实上能够决定联邦部门的人员和机构的规模。[11]娄胜华：《中国内地公共行政改革研究新进展》，载《行政》（澳门）第75期。专业监督乃对委办事项之监督，地方自治团体办理国家委办事务时，居于类似国家机关之地位，而受国家全面之监督，其监督内容除合法性外，尚及于行政作业之合目的性及适当性。

[18]而中国学者也在穿越司法审查的迷雾7后，重新开始定位司法审查的政治功能。研究者对作为司法审查母国的美国宪政史进行重新审视与解读，揭示出纵向分权及其结构性的变革是美国宪政发展历史中的主要矛盾，而在纵向分权的政制中，联邦最高法院所进行的‘司法审查首先而且主要是作为纵向审查而存在的[19]。16. 具体请参见，天津市高级人民法院：《2011-2012年天津市行政案件司法审查情况报告》，2013年6月。[45] 事实上，中央与地方在自然资源配属上的矛盾早已有之，只不过长期以来被中央与地方两个积极性的政治原则调和与掩盖下来。

从国外的经验观察，德国对于地方自治的监督分为法律监督和专业监督两种，法律监督指国家对地方自治团体办理公共事务检验其合法与否之监督，亦称为合法性监督。目前相关研究已经揭示了中国法院的政治性功能主要通过两个方面体现：其一是通过司法审查形成对立法和行政的监督和约束。

在此背景下，落实税收法定原则，明确将行政垄断纳入法律规制范围，并赋予税收利害关系人以行政诉权，可以成为遏制地方政府间不正当的税收竞争的重要方式。更为关键的是，中国法院长期以来坚持司法能动主义的立场，在解决案件和能动司法性的现实压力与理论指导下，法院事实上进行了大量的立法性活动，最高法院所发布的司法解释已经超越了个案的限制，而这已经成为一种常态[39]。此外，经由司法政策和具体案件的裁判，行政诉讼成为中央与地方之间资源调配的重要方式。而行政诉讼的上述功能在国外的司法监督实践中已经积累了丰富的经验，也是中国下一步进行司法改革和法律修改的重要方向。

11质言之，地方经济封锁引发的经济案件往往具有双重面向：其一是平等主体之间的经济纠纷，其二是地方政府管制和区别对待所带来的行政纠纷。概而言之，行政诉讼在实现司法权对行政权监督的同时，也是中央权力对地方权力的重要制约方式。从国外的经验观察，通过中央对于地方的司法监督，有利于形成统一的法律秩序，协调处理地方政府间的矛盾。另一方面是以GDP和财政收入为主的政绩考核体制，使得地方政府具有实施土地财政行为的内在激励。

[34]而目前行政诉讼并未在此领域发挥有效作用，其重要原因是区域性税收竞争主要是依赖于抽象行政行为的规定，而无法纳入行政诉讼的受案范围，据此需要扩大对于抽象行政行为的审查范围，并且适时将违法减免税的行为纳入行政公益诉讼的范围[35]。而在自然资源利益分配时，法院站在了地方政府的立场，对明显失衡的中央与地方利益格局尽力协调。

[2]在上述理念的引导下，行政诉讼事实上被简化为公民—政府两造对峙、法院居中裁判的诉讼结构[3]——而这种内部化的视角，却忽视了行政诉讼对于纵向权力关系的调整，即中国的行政诉讼制度对于建构法治化的中央与地方关系所发挥的作用。随着各级法院陆续建立了经济审判庭，部分涉及地区封锁的经济行政案件被纳入经济案件的受理范围。

本文即以行政诉讼和央地关系法治化为主题，意在说明建立完善的行政诉讼制度不仅可以控制行政权的恣意和滥用，亦可以树立中央政府的权威、建构更为理性和法治化的中央与地方关系。这也说明，通过行政诉讼来调配中央与地方资源分配，至少面临着双重困难：一则是法院系统的部门实力与利益。具体请参见，邓正来、丁轶：《监护型控制逻辑下的有效治理——对近三十年国家社团管理政策演变的考察》，《学术界》2012年第3期，第5页。有学者据此提出，在司法能动主义之下，法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的法官，而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。上文已经论及的2012年最高法院 指导案例5号所涉案情，也关于是被告苏州盐务局以及《江苏盐业实施办法》所违法设定的行政许可和行政处罚，目的也是通过地区封锁达到保护当地盐业发展。行政诉讼对于纵向权力关系的调整具有关键作用，这意味着行政诉讼可以强化中央政府权威、实现国家法制统一，确保地方性竞争在中央可控的框架内进行，并为正确处理中央与地方资源配置和利益纠葛提供了制度化处理方式。

一、行政诉讼与司法审查功能 在中国政治决策者的最初设计中，维护国家法制统一的任务被赋予了立法机关和检察机关，分别体现为法规规章的备案审查制度、以及检察机关进行的一般监督2，希望藉此保证法律体系内部的有序统一。第三部分重点说明行政诉讼制度对财政与资源分配的影响，通过全国性的司法政策和具体的判决，行政诉讼成为中央与地方利益关系协调机制。

在第一层平衡关系中，法院对于司法审查的运用易于侵蚀权力机关的明示或默示权限。[32] 周克清.论我国财政分权体制下的政府间税收竞争[J].税务与经济，2002，(3)． [33] 徐孟洲，叶姗.论地方政府间税收不当竞争的法律规制[J].政治与法律，2006，(6)． [34] 姜孟亚.我国地方政府间恶性税收竞争的规制[J].中共中央党校学报，2013，(6)． [35] 彭灵侠，何方.行政公益诉讼的受案范围[N].人民法院报，2014-05-21(6)。

其二是在适用法律、进行个案裁判的过程中扮演公共政策制定和实施者的角色。[22]但事实上，这仅是可以视作最高法院在行政诉讼中的司法审查问题上的试探性动作，其仍受制于宪法和立法法所确定的规范性法律文件的效力等级和冲突解决机制。

当地方各级政府之间在税收竞争中出现冲突时，由利害关系人提起诉讼，法院通过司法裁决的形式来解决。海南省高级人民法院：《2010年度海南省行政案件司法审查情况报告》，2011年8月。从现实的角度观察，地方不正当竞争行为在经历了直接的地区封锁后，转向了更为间接和隐蔽的税收竞争，即地方政府运用在税率、税基、减免权等征收管理方面的自由裁量权，通过区域性税收优惠体系吸引外来投资。中央政府可以通过司法监督的方式，保持对地方政府法治化、常态性的控制，这对于维护中央权威诚为必要。

[40] 由于行政诉讼处于立法、行政、司法三者权力锋面之上，直接牵动着三种权力的互动，并可以通过司法政策、司法解释、司法审查、个案裁判等发挥对资源配置的引导作用。在本文的结论部分将结合国外经验、以及目前进行的司法改革与行政诉讼法修改，概括行政诉讼在中央与地方关系法治化过程中的作用与潜力。

在2012年最高法院颁行的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》中，对该类案件的范围、管辖、受理、标准等程序性事项均提出了颇为严苛的要求。具体而言，立法机关通过创设权利义务关系，行政机关通过行政决策和执行，在现代国家的资源配置中发挥重要作用。

后来，在关于法院对于行政行为的审查中，也有学者借用司法抢滩表示对法院借机扩权的担忧，具体请参见，喻少如：《论行政给付行为的诉讼救济》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第79页。长期以来，中国地方政府对于土地财政的高度依赖已经成为常态。

诚如学者在本次《行政诉讼法》的修改建议中所提及的，法院对规章的审查缺乏经验，尚不具备足够权威，存在操作上的困难，条件尚未成熟[23]——这种小心翼翼的态度与关于行政诉讼功能的认识直接相关。这意味着在行政诉讼中，法院具有对抽象行政行为进行附带性、有节制的司法审查的权力：此时法院对抽象行政行为的审查不仅是司法机关对行政机关的监督，也是作为中央权力的司法权对地方立法权（地方政府规章）的制约，并且在中央与地方立法权发生冲突时进行制度调适（规章之间规定不一致，由最高法院送请国务院作出解释或裁决）。土地财政体制的形成直接导致了与拆迁相关的行政案件数量激增，根据近年来公布的省级行政案件司法审查报告显示， 2011-2012年间天津仅涉及重大项目的征地、拆迁类可能引发群体性诉讼的案件就达224件，占近两年案件总量的14.58%。[42]而对于土地财政的根源，一般认为其原因可以归为两方面：一方面是分税制改革导致地方政府的财权与事权不匹配，地方政府为了缓解财政困难，不得不实施土地财政行为。

如果将司法审查的功能从单纯的司法权制约行政权的横向权力制衡角度，拓展至中央权力规制地方权力的纵向权力分工角度，认识到司法审查与中央权威的关联，则应该对司法审查的改革方向和预期成效保持更为开放和乐观的态度。在该案中广东省高级人民法院认为，《广东省盐业管理条例》中将工业盐纳入盐业公司专营范围的规定，违背了上位法的规定，不予适用。

伴随着财政分权改革，这些潜藏的矛盾被激发出来：资源税虽然归属于地方税，但是长期以来维持在非常低的税率水平。即使如此，在1998年甘肃酒泉地区中级法院在行政判决中认为，甘肃省人大常委会制定的地方性法规因与法律抵触而不能作为实施处罚的依据，这引起了甘肃省人大的强烈反弹，指责其严重侵犯了宪法和地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规实质、违法判决，直接损害了地方性法规的尊严性，影响了社会主义法制的统一。

行政诉讼在中央与地方分权过程中可以藉由司法审查、司法政策和司法解释等方式，平衡与调适中央与地方间利益，并促成中央与地方关系的法治化。[27]而这种政—商关系的建立并非是企业的单向行为，而是基于企业与地方政府利益的双向互动，也是政府实现利益最大化的主动行为，而地方立法权和司法地方化无疑加剧了此种倾向。